Deux arrêts d’assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 22 décembre 2023 n°20-20.648 et 21-11.330 sont venus opérer un revirement de jurisprudence sur le droit de la preuve obtenue en matière civile. Désormais la jurisprudence de la Cour de cassation est en conformité avec celle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
La Cour de cassation admet dorénavant que, dans un litige civil, une partie puisse produire, sous certaines conditions, une preuve obtenue de manière déloyale pour faire valoir ses droits.
Elle retient « qu’il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (considérant 12 arrêt assemblée plénière 22.12.2023 N°20-20.648)
Par conséquent, une preuve obtenue à l’aide de stratagèmes ou de manœuvres ou plus largement de façon déloyale tel qu’un enregistrement réalisé à l’insu de l’auteur des propos enregistrés, peut être recevable dans un procès civil si la preuve s’avère indispensable au procès et proportionnée aux intérêts en présence.
La Cour a considéré qu'une preuve obtenue de façon déloyale ne pourra être déclarée recevable que si, et seulement si, le procédé utilisé s’avère indispensable à l’obtention de la preuve.
La partie ne doit pas avoir pu faire autrement que d’avoir recours à la déloyauté pour rapporter la preuve de son droit.
Il appartiendra au juge du fond d’opérer ce contrôle de proportionnalité qui devra se faire in globo (par rapport aux droits au procès équitable dans son ensemble) et in concreto au regard du but poursuivi.